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Gegenüber der kartellrechtlichen Fusionskontrolle des Klinikmarktes sind die Häuser nicht rechtschutzlos

Gemeinwohlgründe erleichtern die Fusion

Gemeinwohlgründe erleichtern die Fusion

  • Strategie
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  • 01.03.2008

Das Universitätsklinikum Greifswald durfte dank einer Ministererlaubnis die Anteilsmehrheit am Kreiskrankenhaus Wolgast übernehmen. Durch die Fusion werde der Status des Universitätsklinikums nachhaltig gesichert und der weitere Ausbau eines einzigartigen Forschungsschwerpunktes ermöglicht – so die Begründung. Die Erlaubnis kann zwar nicht als politisches Signal gewertet werden, dem Bundeskartellamt künftig Einhalt gebieten zu wollen. Sie zeigt aber, dass betroffene Krankenhäuser nicht rechtschutzlos gestellt sind.

Die Wettbewerbshüter haben mittlerweile nicht nur den Krankenhausmarkt für sich entdeckt, sondern dort auch nachhaltigen Eindruck hinterlassen. Das Bundeskartellamt untersagte bislang vier Zusammenschlussvorhaben von Krankenhäusern wegen des Entstehens und/oder der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung. Im April 2008 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie, Michael Glos (CSU), erstmals eine Ministererlaubnis im Krankenhaussektor erteilt und damit eine vom Bundeskartellamt zuvor untersagte Fusion in Mecklenburg-Vorpommern erlaubt.

Ministererlaubnisverfahren auf dem Weg zur Krankenhausfusion

Da das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) an die Erteilung einer Ministererlaubnis hohe Anforderungen stellt, sollten Krankenhausträger im Fall wettbewerblich bedenklicher Zusammenschlüsse von Beginn an mögliche Gemeinwohlgründe im Blick haben. Krankenhausfusionen bergen eine Fülle von Gemeinwohlvorteilen, welche im Einzelfall genau zu prüfen sind. Es bedarf einer konkreten Analyse unter Berücksichtung etwaiger Sonderstellungen der Fusionskrankenhäuser. Auch wenn im Verfahren des Universitätsklinikums Greifswald hochschulmedizinische Aspekte ausschlaggebend waren, wurde hierdurch weder ein Präzedenzfall für Universitätsklinika geschaffen, noch wurden die Chancen auf die Erteilung einer Ministererlaubnis für Träger anderer Krankenhäuser geschmälert. Ob Gemeinwohlgründe eine Ministererlaubnis rechtfertigen, bleibt weiterhin eine Einzelfallentscheidung. Künftig ist mit weiteren Anträgen zu rechnen, indes sich die Vertreter der Monopolkommission und des Bundeswirtschaftsministeriums angesichts der gehäuften Verfahren zu Experten im Krankenhausmarkt entwickelt haben.

Eine Ministererlaubnis hat, wie stets auch vom Bundeswirtschaftsministerium betont wird, Ausnahmecharakter. Unternehmen neigen eher dazu, gegen eine Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts im Wege eines vor dem OLG Düsseldorf zu führenden Beschwerdeverfahrens vorzugehen, als (zusätzlich oder ausschließlich) einen Antrag auf Ministererlaubnis beim Bundeswirtschaftsminister zu stellen. Anders verhalten sich Krankenhausunternehmen. Betroffen waren als erwerbswillige Krankenhausträger bisher in zwei Fällen die Rhön-Klinikum AG sowie in jeweils einem Fall die Asklepios Kliniken Hamburg GmbH und die Universitätsklinikum Greifswald A.ö.R.

Sofern die Beteiligten die Fusion weiterhin anstrebten, wurde die jeweilige Untersagungsverfügung parallel zu einem Beschwerdeverfahren mit einem Antrag beim Bundeswirtschaftsminister angegriffen, sodass die letzten drei Ministererlaubnisentscheidungen die Untersagung einer Krankenhausfusion zum Gegenstand hatten. Im Rhön-Verfahren wurde der Antrag abgelehnt, im Greifswalder Verfahren die Ministererlaubnis erteilt. Der Antrag der Asklepios Kliniken Hamburg GmbH wurde zurückgezogen, nachdem sich die Monopolkommission in ihrer zwingend vor der Entscheidung über die Ministererlaubnis einzuholenden Stellungnahme gegen die Erteilung ausgesprochen hatte.

Es gibt zahlreiche Gemeinwohlgründe

Der Bundeswirtschaftsminister erteilt gemäß § 42 Absatz 1 Satz 1 GWB auf Antrag die Erlaubnis zu einem vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss, wenn im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Die gesamtwirtschaftlichen Vorteile und das überragende Allgemeininteresse werden in der Praxis als Gemeinwohlgründe zusammengefasst. Sie sind die erste Hürde des Ministererlaubnisverfahrens und vom antragstellenden Krankenhausträger darzulegen. Da bei Krankenhausfusionen eine Vielzahl unterschiedlicher staats-, wirtschafts- oder gesellschaftspolitischer Gemeinwohlgründe in Betracht kommt, ist die nachfolgende Aufzählung nicht als abschließend zu verstehen.

Die wohnortnahe medizinische Grundversorgung Anerkennungsfähiger Gemeinwohlgrund ist die Sicherstellung wohnortnaher stationärer medizinischer Grundversorgung der Bevölkerung auf hohem Niveau. Allerdings ist die Sicherstellung der Versorgung mit Krankenhausleistungen als Aufgabe der öffentlichen Daseinsvorsorge auch in den Landeskrankenhausgesetzen, konkretisiert durch die Landeskrankenhauspläne, niedergeschrieben und somit einer Gefährdung der ortsnahen medizinischen Versorgung bereits vorgebeugt. Relevanter Gemeinwohlgrund kann daher grundsätzlich nur eine durch die Krankenhausfusion erzielte bedarfsgerechte Versorgungsverbesserung auf einem über dem gesetzlich geforderten Standard liegenden Niveau sein.

Ob das Niveau zumindest in medizinischen Teilbereichen angehoben wird, ist anhand der konkret bestehenden Versorgungssituation unter Einbeziehung der wesentlichen Parameter wie der Angebotsvielfalt der Fachabteilungen, der Verfügbarkeit von Krankenhausbetten, deren Auslastungsgrad, der Präsenz von Fachkliniken oder des Vorhandenseins regionaler Kooperationsgeflechte zu bewerten. Ausnahmsweise kann die Aufrechterhaltung eines bereits über dem gesetzlich geforderten Qualitätsstandard liegenden Versorgungsniveaus ausreichen, wenn ohne die Fusion ein Absinken oder gar eine Unterversorgung zu befürchten ist. Bestehende Investitionsstaus können eine Rolle spielen. Ist dagegen beabsichtigt, das erworbene Krankenhaus nur noch als Portalkrankenhaus mit einem eingeschränkten Leistungs- und Bettenangebot weiterzuführen, kann eine Verschlechterung der wohnortnahen medizinischen Versorgung drohen.

Die Senkung der Krankenhauskosten Als weiterer Gemeinwohlgrund kommt die Senkung von Krankenhauskosten durch die Realisierung von Synergieeffekten in Betracht. Rationalisierungsvorteile müssen im Ministererlaubnisverfahren jedoch fusionsspezifisch, mit hinreichender Sicherheit und Genauigkeit überprüfbar und nachgewiesen sein, in ihrer Größenordnung die üblichen Rationalisierungspotenziale deutlich übersteigen und der Allgemeinheit – und damit bei Krankenhausfusionen regelmäßig den Patienten – zugute kommen. Synergieeffekte sind aber letztlich typische Nebenfolge einer Fusion, nur schwer bezifferbar und verbleiben primär beim Krankenhausträger. Die Schwierigkeit liegt also im Nachweis des Gegenteils.

Da der Kostenfaktor „Preis“ im Krankenhausmarkt angesichts des DRGFallpauschalensystems gerade nicht frei verhandelbar ist, dürfte es im dualistischen System insbesondere auf eine Senkung der laufenden Betriebskosten und/oder Investitionskosten (§ 4 KHG) ankommen. Es ist zwar denkbar, aber doch unwahrscheinlich, dass Synergieeffekte einer Krankenhausfusion – etwa durch den Wegfall von Doppelvorhaltungen, die Optimierung des Auslastungsgrads, die Bildung wirtschaftlicher Stationsgrößen oder die Verbesserung der Verhandlungsposition gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen und Zulieferern – in den Verhandlungen des Landesbasisfallwerts Berücksichtigung finden und eine relevante Absenkung des Fallwertes bewirken, die wiederum wegen der Entlastung der Kostenträger zu einer Beitragssatzsenkung führt. Auch eine mit der Fusion einhergehende Senkung des Investitionsbedarfs müsste hinlänglich nachgewiesen und vor allem der Höhe nach benannt werden.

Die Entlastung öffentlicher Haushalte Bei den im Zuge der ordnungspolitischen Veränderungen auf dem Krankenhausmarkt erkennbaren Bestrebungen öffentlicher Träger, defizitäre Krankenhäuser zu veräußern, kann der Gesichtspunkt der Entlastung öffentlicher Haushalte als möglicher Gemeinwohlvorteil in Betracht kommen. Durch den Verkauf können sowohl weitere Betriebsverluste als auch bei Verzicht des übernehmenden Trägers Ansprüche auf Investitionsförderung entfallen. Unbeschadet der auch hier bestehenden Problematik der konkreten Bezifferung ist die Haushaltsanierung keine Aufgabe des politischen Instruments der Ministererlaubnis. Öffentliche Träger sind vorrangig auf den sowohl auf Landes- als auch auf kommunaler Ebene durchzuführenden Finanzausgleich, letztlich sogar auf die Möglichkeit von Steuererhöhungen zu verweisen. Dies ist folgerichtig, da der Betrieb von Krankenhäusern der öffentlichen Daseinsvorsorge unterfällt. Zudem sind Veräußerungsbestrebungen aufgrund allgemeiner Finanzknappheit von Ländern und Kommunen keine Seltenheit, sodass bereits der grundsätzlich für die Ministererlaubnis erforderliche Einzelfallcharakter fehlt.

Der Erhalt und die Schaffung von Arbeitsplätzen Arbeitsplatzschaffung oder -erhaltung ist zwar als Gemeinwohlvorteil anerkannt, hat aber in der Praxis an Bedeutung verloren, da mit Fusionen – nach verbreiteter Auffassung – tendenziell ein Beschäftigungsabbau einhergeht und durch die Verstärkung der Marktmacht potenziell Arbeitsplätze benachbarter Krankenhäuser gefährdet werden. Auch gesundheitspolitische Ziele und standortpolitische Argumente wie das Bestreben, eine Region zu einem attraktiven Standort der Gesundheitswirtschaft entwickeln oder den Gesundheitstourismus ausbauen zu wollen, können im Ministererlaubnisverfahren geltend gemacht werden.

Hochschulmedizinische Gründe

Obwohl die vorstehenden Gemeinwohlgründe bei Krankenhausfusionen anerkannt sind, ist es bisher aus verschiedenen Gründen nicht gelungen, allein auf dieser Grundlage eine Ministererlaubnis zu erwirken. Einzige stichhaltige Gemeinwohlvorteile waren bislang die durch den fusionsbedingten Bettenzuwachs erwirkte nachhaltige Sicherung eines universitätsmedizinischen Status sowie der Ausbau eines Forschungsschwerpunktes. Das Universitätsklinikum Greifswald verfügte zum Zeitpunkt der Antragstellung über lediglich 778 vollstationäre Betten.

Mit dem durch die Fusion mit dem Kreiskrankenhaus Wolgast bedingten Zuwachs von 180 Betten konnte die vom Wissenschaftsrat als Maßstab für Forschung und Lehre angesetzte Größe von etwa 850 Betten überschritten und damit die Medizinische Fakultät, das angegliederte Universitätsklinikum und die Versorgung der Region mit medizinischem Nachwuchs langfristig gesichert werden. Daneben hatte der versorgungsepidemiologische Forschungsschwerpunkt „Community Medicine“ besondere Bedeutung, welcher durch den Erwerb eines Krankenhauses der Grund- und Regelversorgung erheblich gestärkt werden und die Etablierung einer „Modellregion Vorpommern“ ermöglichen soll.

Kein Sonderkartellrecht für Universitätsklinika

Ein Nährwert aus der insofern erteilten Ministererlaubnis ergibt sich potenziell für Universitätsklinika, die sich ebenfalls unterhalb der vom Wissenschaftsrat empfohlenen Planbettenanzahl bewegen oder darunter zu sinken drohen, ihren Status lediglich durch Kooperationen halten können oder einzigartige Forschungsschwerpunkte etablieren, auf die sich eine Fusion unmittelbar auswirkt. Für Fusionsabsichten akademischer Lehrkrankenhäuser dürfte die Ministererlaubnis dagegen kaum Relevanz haben. Aber auch im Fall der Universitätsklinika ist zu berücksichtigen, dass Entscheidungsgrundlage der erteilten Ministererlaubnis die in Greifswald vorgefundene besondere Situation war. In ähnlich gelagerten Fällen dürfte eine Unterstützung des Wissenschaftsrats mit seiner hochschulmedizinischen Sachkompetenz hilfreich sein.

Die Vorteile müssen unmittelbar und dauerhaft eintreten

Die vom Bundeswirtschaftsminister festgestellten Gemeinwohlvorteile rechtfertigen einen Zusammenschluss nur, wenn er für diese kausal ist und die Vorteile alsbald, mit hoher Wahrscheinlichkeit und dauerhaft eintreten. Die Ministererlaubnis wird versagt, wenn die Gemeinwohlgründe durch wettbewerblich weniger bedenkliche Alternativen erreicht werden können. Insofern können die Existenz weiterer potenzieller Kaufinteressenten oder die Möglichkeit, einen Gemeinwohlgrund durch reine Kooperationen verwirklichen zu können, Bedeutung erlangen. Eine letzte Hürde im Ministererlaubnisverfahren ist dann genommen, wenn die Gemeinwohlgründe die durch die Krankenhausfusion ausgelöste Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen.

Bei der Einschätzung des Gewichts der Wettbewerbsbeschränkung ist der Bundeswirtschaftsminister an die Feststellungen des Bundeskartellamts gebunden. Je gravierender die wettbewerblichen Auswirkungen eingestuft werden, desto höher sind die Anforderungen an die unterschiedlich gewichteten Gemeinwohlvorteile. Während zum Beispiel dem Erhalt des universitätsmedizinischen Status wegen der verfassungsrechtlichen Verankerung der Wissenschaftsfreiheit in Art. 5 Abs. 3 Grundgesetz allgemein großes Gewicht beigemessen wird, kann die Verbesserung medizinischer Versorgung dann gering geschätzt werden, wenn das Versorgungsniveau bereits vor der Fusion hoch ist oder Überkapazitäten bestehen.

Das Planungsrecht für Krankenhäuser hat keinen Vorrang

Bislang ungeklärt ist das Verhältnis zwischen Kartell- und Krankenhausplanungsrecht. Die Krankenhausplanungsbehörde könnte etwa daran interessiert sein, Doppelvorhaltungen zweier jeweils nicht ausgelasteter benachbarter Krankenhäuser zu vermeiden und daher quasi per Feststellungsbescheid (mit Einverständnis der beteiligten Träger) eine Krankenhausfusion „anordnen“. Der Vollzug des Zusammenschlusses wäre dann die Realisierung eines öffentlichen Planungsvorhabens. Einen Vorrang des Krankenhausplanungsrechts gegenüber dem Kartellrecht lehnt allerdings sowohl das Bundeskartellamt als auch die Monopolkommission ab.

Durch die gemäß § 1 Abs. 2 KHG bei der Planung zu berücksichtigende Vielfalt der Krankenhausträger sei der Wettbewerbsgedanke auch dem KHG immanent. Zudem bewege sich Krankenhausplanungsrecht durch die Landeskrankenhauspläne und Feststellungsbescheide vornehmlich auf Landesebene, sodass hierdurch dem GWB als Bundesrecht keine Grenzen gesetzt werden können. Ob diese Einschätzung durch den Bundeswirtschaftsminister oder die Gerichte bestätigt werden wird, bleibt abzuwarten. Gelegenheit dazu hätte aktuell der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in seiner ersten Entscheidung zu Krankenhausfusionen. Quellen bei der Verfasserin.


Anschrift der Verfasserin:

Claudia Mareck, Rechtsanwältin, Westenhellweg 40–46, 44137 Dortmund, E-Mail: vorz.mareck@rehborn-do.de

 

Wolfgang Pföhler, Vorstandsvorsitzender der Rhön-Klinikum AG, zur Gewährung der Ministererlaubnis:

„An die Gewährung einer Ministererlaubnis sind sehr harte Bedingungen geknüpft: Das GWB fordert, dass die vom Bundeskartellamt festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen durch gesamtwirtschaftliche Vorteile aufgewogen oder durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit, durch sogenannte Gemeinwohlgründe, gerechtfertigt werden. Der ,langfristige Erhalt und die nachhaltige Profilierung von medizinischer Fakultät und angegliedertem Universitätsklinikum Greifswald‘ sowie der Ausbau der ,community medicine‘ waren in der Ministererlaubnis als Gründe für die Gewährung dargestellt. Darüber hinaus sind wohl – völlig zu Recht – auch strukturpolitische Überlegungen eingeflossen.

Damit wird aber ein interessanter Zusammenhang offenbar: Begründete strukturpolitische Überlegungen gibt es auch woanders als in Vorpommern. Andere Regionen, auch im Westen, sind ebenfalls von Abwanderung, Überalterung und wirtschaftlicher Schwäche geprägt. In diesen stellt sich ebenfalls die Frage, wie eine qualitativ hochwertige wohnortnahe Versorgung langfristig sichergestellt werden kann. Die Entscheidung in Sachen Greifswald zeigt, dass Bewegung in die Sache kommt und bei kartellrechtlichen Fragestellungen auch strukturpolitische Erwägungen berücksichtigt werden sollten. Die Politik sollte diese Chance nutzen und bald handeln.“

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