Kartellrecht

Bei Fusionen geht was

  • Strategie
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  • 24.02.2021

f&w

Ausgabe 3/2021

Seite 212

Seit Januar dieses Jahres enthält das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine neue Regelung. Die Fusionskontrolle soll demnach – an bestimmte Bedingungen geknüpft – ausgesetzt werden. Klinikfusionen sind freigegeben, wenn sie mit einer Maßnahme aus dem Krankenhausstrukturfonds gekoppelt sind. Damit erhalten die Bundesländer mit ihrer Strukturplanung eine wichtige Rolle.

„Es besteht noch Hoffnung, dass der Bundesgesetzgeber diesen Widerspruch zwischen Anforderungen der Gesundheitspolitik und dem Kartellrecht lösen wird, damit die gewünschten trägerübergreifenden Kooperationen vor Ort zukünftig eine Chance haben.“ Dies schrieb die Stadt Gütersloh Ende 2019 auf ihrer Homepage, nachdem eine informelle Voranfrage beim Bundeskartellamt zur Fusion des städtischen Klinikums mit dem St. Elisabeth Hospital negativ beurteilt wurde. Diese Hoffnung hat sich nun, zumindest zeitweilig, erfüllt.

Fusionskontrolle wird beschränkt

Das GWB-Digitalisierungsgesetz zur Reform des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) enthält eine Regelung für den Krankenhausbereich, welche erst im Laufe des politischen Prozesses dazugekommen ist: Die Fusionskontrolle soll – an Bedingungen geknüpft – zeitweilig ausgesetzt werden. Das Gesetz wurde im Januar 2021 verabschiedet.

Konkret wird durch das Einfügen des § 186 Abs. 9 in das GWB geregelt, dass Konzentrationsvorhaben mehrerer Krankenhäuser bei Vorliegen bestimmter, an den Krankenhausstrukturfonds gekoppelte Voraussetzungen nicht Gegenstand der Fusionskontrolle sind und so der Sphäre des Bundeskartellamtes entzogen werden. Damit soll die angestrebte Neustrukturierung des Krankenhaussektors forciert werden.

Wesentliche Voraussetzung ist, dass eine Strukturänderung nach § 11 Abs. 1 Nummer 2 der Krankenhausstrukturfonds-Verordnung (KHSF-V) bewilligt wird. Wenn beispielsweise Fachabteilungen zweier Krankenhausträger konzentriert werden und es über das Land zu einer Maßnahme im Rahmen des Strukturfonds kommt, kann die Fusion der beteiligten Krankenhausträger vollzogen werden. Diese muss bis 2027 umgesetzt sein und nach dem Vollzug der Fusion dem Bundeskartellamt lediglich angezeigt werden.

Das Bundeskartellamt hat sich ausdrücklich gegen eine Sonderregelung für Kliniken ausgesprochen, weil „kein Bedarf für eine Ausnahmeregel für Zusammenschlüsse“ im Krankenhausbereich bestehe. Auch die Monopolkommission hat sich dagegen positioniert: „Diese würde das Gewicht in den eingeschlossenen Ausnahmesituationen einseitig in Richtung synergiebedingter Vorteile und Planungsinteressen lenken und die evident qualitätssichernde wettbewerbliche Kontrolle vollständig außer Kraft setzen.“

Der Bundesrat sieht neben dem wettbewerbsbeschränkenden Effekt auch einen gegenläufigen, positiven Effekt der Regelung: „Zum einen dürften Zusammenschlüsse im Krankenhaussektor die Versorgungsqualität verbessern und die Kosteneffizienz steigern, wenn sie mit verstärkter Spezialisierung und administrativen Synergien einhergehen.“ Im Ergebnis wird die Befristung der Regelung und deren vorgesehene Evaluation in der Stellungnahme zum Gesetzesvorhaben begrüßt.

Zwischen Gesundheits- und Wettbewerbspolitik

Aus ökonomischer Sicht ist in einer ersten Bewertung zwischen der gesundheitspolitischen Zielsetzung zur Verbesserung der Krankenhausstrukturen und den mit dem Wettbewerb im Krankenhaussektor verbundenen Zielen abzuwägen. Trotz bestehender Zielkonflikte ist die grundsätzliche Haltung des Bundeskartellamtes nachvollziehbar, wonach eine durch Fusionen hervorgerufene Marktmacht(verstärkung) im Sinne fehlender oder ungenügender Auswahlmöglichkeiten für die Patienten negative Auswirkungen hat. Insbesondere der Qualitätswettbewerb um eine gute Patientenversorgung würde leiden. Wettbewerb kann Qualität fördern.

Andererseits sind die Strukturziele des Krankenhausstrukturfonds seit seiner Einführung 2016 und der ersten Verlängerung mit Anpassungen in 2018 nicht oder nur in geringen Teilen erreicht worden. Noch immer hat Deutschland sehr viele und insbesondere sehr viele kleine Krankenhäuser. Die Krankenhauslandschaft ist weiterhin durch ein hohes Angebot in Ballungsräumen und eine primär von Grundversorgern geprägte ländliche Krankenhausstruktur gekennzeichnet. Diese Angebotsstruktur ist für die Patienten unter Qualitäts- und Erreichbarkeitsaspekten auch nach knapp 50 Jahren Krankenhausplanung nicht wirklich als gut strukturiert zu bewerten. Die Fortsetzung des Krankenhausstrukturfonds zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen ist daher zu befürworten.

Das Krankenhauszukunftsgesetz (KHZG) vom Herbst 2020 strebt primär Verbesserungen bei Digitalisierung/IT-Sicherheit sowie Notfallstrukturen über den Krankenhauszukunftsfonds an. Gleichzeitig hat es die regionalen Versorgungsstrukturen im Auge und regelt eine weitere Fortsetzung des Krankenhausstrukturfonds bis Ende 2024 – bis dahin müssen die Länder Fördermittel aus dem Fonds beantragt haben. Das KHZG sah für die Vorhaben noch die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit vor. Die Fusionskontrolle wird hiervon nun mit der zehnten GWB-Novelle ausgenommen, weil laut Gesetzeserläuterung „besonders wünschenswerte Zusammenschlussvorhaben“ zur Erreichung der Ziele des Krankenhausstrukturfonds „wettbewerbsrechtlich privilegiert“ werden sollen.

Gesundheitsministerien ersetzen Bundeskartellamt

Mit der erfolgten Ausnahme treten trägerübergreifende Strukturvorhaben verstärkt als Förderoption des Strukturfonds in den Vordergrund – und damit als Vehikel einer möglichen Fusion. Faktisch wird die „Fusionsfreigabe“ des Bundeskartellamtes durch eine Freigabe durch das Gesundheitsministerium des Landes ersetzt. Denn dieses entscheidet nun, ob das Fusionsvorhaben mit Umsetzung einer gesundheitspolitischen Zielsetzung gut genug ist, um seinerseits den Förderantrag beim Bund zu stellen. Erst mit dem Zuwendungsbescheid gilt die Ausnahme. In diesem Fall würde das Bundeskartellamt erst nach Vollzug der Fusion informiert.

Grundsätzlich sind dabei diverse Fallkonstellationen denkbar. So könnten beispielsweise in NRW folgende Fusionen in einem zweiten Anlauf zur Umsetzung kommen. Bei dem schon genannten Beispiel aus Gütersloh beabsichtigten zwei Krankenhäuser mit je rund 400 Betten die Fusion und Zusammenführung von Fachabteilungen sowie Infrastruktur. Das Land war in diese Überlegungen eingebunden, die zunächst im Rahmen der informellen Anfrage beim Bundeskartellamt scheiterten. In Ausgabe 1/20 der f&w wollte Bundeskartellamtspräsident Andreas Mundt sich im Interview nicht dazu äußern, da es sich um ein noch laufendes Verfahren handelte.

Das zweite Beispiel aus dem Ballungsraum Köln betrifft das Fusionsvorhaben zweier Cellitinnen-Organisationen. 2018 war das Fusionsvorhaben an den Bedenken des Bundeskartellamtes gescheitert (f&w 6/19). In der Ausgangssituation betrieben die Cellitinnen zur hl. Maria linksrheinisch im Kölner Norden vier Standorte mit rund 1.100 Planbetten, während die Stiftung der Cellitinnen linksrheinisch 650 Betten an drei Standorten vorhielten (davon einer ebenfalls im Norden). Eine Konzentration von Krankenhauskapazitäten ist in diesem Beispiel gut denkbar, sodass nun die Fusion im Zuge einer Strukturanpassung erfolgen könnte.

In welchem Umfang von der Ausnahmeregelung für Fusionen im Krankenhaussektor Gebrauch gemacht wird, bleibt abzuwarten. Denn die Bindung an den Strukturfonds führt zu aufwendigem Abstimmungsbedarf: Die potenziellen Partner müssen nicht nur Klarheit zu den fusionsbedingten Themen schaffen, sondern auch zum künftigen Strukturkonzept. Dieses kann dabei nicht nur ein Grobkonzept sein, sondern muss durch die Bindung an den Strukturfonds detailliert ausgearbeitet und mit dem Land abgestimmt sein. Diese inhaltliche Abstimmung dürfte zum limitierenden Faktor bei der Anzahl der Vorhaben werden, sorgt jedoch im Vorfeld zur Fusion für eine regionalpolitisch grundsätzlich wünschenswerte Transparenz.

Angesichts der Corona-Pandemie, dem Bemühen um Fördermittel in Sachen Digitalisierung und dem „ganz normalen“ Krankenhausalltag sind im laufenden Jahr daher kaum von Grund auf neue Vorhaben zu erwarten. Vielmehr dürften zunächst bereits weitgediehene oder durch die Fusionskontrolle ausgebremste Vorhaben zur Umsetzung kommen, deren beteiligte Träger schnell handlungseinig sind. Grundlegend neue Vorhaben sind erst in einer zweiten Phase zu erwarten.

Fusionskontrolle bleibt bestehen

Ein Ende der Fusionskontrolle ist mit der Ausnahmeregelung der zehnten GWB-Novelle jedoch nicht erkennbar. Dem stehen die Befristung und die vorgesehene Evaluation entgegen. Insofern bleibt abzuwarten, ob eine Folgeregelung hier weiteren Spielraum bringt. Diese könnte über eine nochmalige Verlängerung des Strukturfonds oder über eine alternative Verknüpfung mit der Krankenhausplanung erfolgen.

Der Gesetzgeber zeigt mit der Ausnahme jedoch, dass die bisherige Handhabung der Fusionskontrolle als Hindernis zur erforderlichen Veränderung der Krankenhausstrukturen gesehen wird. Eine Korrektur erfolgt nicht etwa, indem vielfach beschriebene methodische Mängel der Fusionskontrolle im Krankenhaussektor beseitigt werden, wie die Berücksichtigung sektorenfremder Umsätze bei kommunalen Krankenhausträgern oder die Abgrenzung des geografischen Marktes anhand historischer Patientendaten. Vielmehr sollen die Länder die Rolle übernehmen, neben der Versorgungsperspektive auch die wettbewerblichen Auswirkungen zu berücksichtigen. Denn es wird unternehmerisch agierende Krankenhäuser geben, welche die offene Tür für Krankenhausfusionen nutzen. Dann wird es entscheidend darauf ankommen, was die Länder in der Doppelrolle als Planer und Wettbewerbshüter diesen Krankenhäusern auferlegen.

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