Mit gleich mehreren Entscheidungen hat das Bundessozialgericht (BSG) am 4. und 7. Juni 2019 für Klarheit gesorgt: Es gibt im Krankenhaus grundsätzlich keine selbstständigen Ärzte und Pflegekräfte. Will ein Krankenhaus oder sein Kooperationspartner ein Arbeitsverhältnis partout vermeiden, so muss dies über Freiheiten des Arztes erkauft werden.
Die Urteile des BSG von Anfang Juni 2019 sind – jedenfalls für den aufmerksamen Beobachter – keine Überraschung. Schon seit Jahren zeichnet sich bei den Sozialgerichten und den Landessozialgerichten ein deutlicher Trend in Richtung abhängiger Beschäftigung von Krankenhausmitarbeitern ab (dazu: Kuhlmann, f&w 2018, Heft 10, Seite 918 bis 921). Was bislang noch fehlte, war lediglich die Bestätigung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung. Diese kam jetzt in Gestalt gleich mehrerer Urteile und in nicht zu überbietender Deutlichkeit. Es wäre allerdings ein Irrtum anzunehmen, die Entscheidungen hätten politischen Charakter. Rechtsprechung ist Gesetzesanwendung. In § 7 Abs. 1 SGB IV bestimmt der Gesetzgeber im Rahmen der gemeinsamen Vorschriften für die Sozialversicherung als Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung ein Tätigwerden nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Dies gilt völlig unabhängig von der Art des Betriebes und damit selbstverständlich auch für Krankenhäuser. Diese sind geradezu ein Musterbeispiel für eine ineinandergreifende Organisation, die nur dann und am besten ihren Versorgungszweck erfüllt, wenn alle arbeitsteilig zusammenwirken. Dies bedingt eine Eingliederung in den Betrieb. Damit sind in der Regel die Voraussetzungen für eine abhängige Beschäftigung erfüllt. Die jüngste BSG-Rechtsprechung lässt sich danach auch dahingehend zusammenfassen, dass für Freelancer im Krankenhaus (grundsätzlich) kein Platz ist. Wer also als Arzt oder Pflegekraft im Krankenhaus arbeitet, macht dies regelmäßig in abhängiger Beschäftigung und damit als sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer.
Argumentation überzeugte nicht
Bis zu den zwei Verhandlungstagen am 4. und 7. Juni 2019 hatte das BSG insgesamt 17 Verfahren „gesammelt“, in denen darüber entschieden werden sollte, ob Angehörige verschiedener Gesundheitsberufe ihre Tätigkeit selbstständig oder in abhängiger Beschäftigung mit der Konsequenz einer Sozialversicherungspflicht ausgeübt haben.
Als sogenanntes führendes Verfahren für den Bereich der Ärzte hatte das BSG den Fall eines Landkreises gewählt, der zwei Krankenhäuser als Eigenbetrieb führt. Diesem lag ein Urteil des Landessozialgerichts (LSG) München vom 6. Juli 2017 zugrunde. Nach dem in diesem Urteil wiedergegebenen Sachverhalt hatte der Krankenhausträger mit einer Fachärztin für Anästhesie über ihre Tätigkeit in jedem der beiden Kreiskrankenhäuser einen separaten, aber jeweils inhaltsgleichen Honorararztvertrag geschlossen. Danach sollte die Anästhesistin jeweils angeforderte konsiliarärztliche Leistungen im stationären und ambulanten Bereich erbringen. Die Einzelheiten sollten nach Absprache zwischen Ärztin und Krankenhaus im gegenseitigen Einvernehmen bestimmt werden.
Zum Spektrum der Ärztin sollten die Untersuchung, Vorbereitung und Aufklärung der Patienten, insbesondere die Durchführung von Lokal-, Regional- und Allgemeinanästhesien sowie die fachärztliche Nachsorge bei stationären Aufenthalten und ambulanten Eingriffen gehören. Die Anästhesistin sollte Tagdienste und Bereitschaftsdienste abdecken. Für Letztere wurde ihr ein Dienstzimmer zur Verfügung gestellt. Genaue Einsatzzeiten wurden mit dem Chefarzt abgestimmt. Die Leistungen sollte die Ärztin selbstständig und höchstpersönlich erbringen. In ihrer Verantwortung in Diagnostik und Therapie sollte sie unabhängig und nur dem Gesetz verpflichtet sein. Der Vertrag der Parteien legte die Bindung der Ärztin an organisatorische Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte fest. Sie wurde verpflichtet, Befunde, Protokolle und Dokumentationen zur Aufnahme in die Krankengeschichte zur Verfügung zu stellen. Als Entgelt erhielt die Ärztin im Rahmen der Tagdienste einen Stundenlohn von 80 Euro und im Rahmen der Bereitschaftsdienste einen Stundenlohn von 64 Euro. Damit sollten sämtliche Kosten abgedeckt sein. Die Haftpflichtversicherung stellte das Krankenhaus. Expliziter Inhalt der Verträge waren auch Regelungen, nach denen die Ärztin zum Krankenhaus weder in einem Anstellungsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis stehen sollte. Im Zusammenhang mit der vierwöchigen Kündigungsfrist vereinbarten die Parteien, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finden solle.
In den Verfahren gegen die Deutsche Rentenversicherung (DRV) und vor den Gerichten trugen der Landkreis und die Anästhesistin zum Sachverhalt weiter vor: Die Ärztin verrichte ihre Dienste in Räumen des Krankenhauses. Die Patienten würden ihr zugewiesen. Anstehende Tätigkeiten sollen ihr vorab mitgeteilt worden sein. Auf dieser Basis habe Sie dann entscheiden können, ob sie einen Dienst übernehmen möchte oder nicht. Eine Zusammenarbeit mit sonstigen Mitarbeitern im Krankenhaus finde nur in medizinisch notwendigem Umfang statt. Kleidung des Krankenhauses trage sie lediglich aus hygienischen Gründen. Fachliche Weisungen würden der Mitarbeiterin nicht erteilt. Die Betriebsmittel würden zwar vom Krankenhaus gestellt. Eine Beteiligung an die Betriebskosten erfolge aber nicht. Wenn die Ärztin tätig geworden sei, habe sie einen OP-Saal übernommen und das entsprechende OP-Programm abgearbeitet. Zu diesem Zweck habe sie beim OP-Koordinator angegeben, an welchen Tagen sie zur Verfügung stehe. Ihr sei ein Weisungsrecht gegenüber dem Krankenhauspersonal eingeräumt. Dabei habe sie das fachliche Letztentscheidungsrecht ausgeübt. Das Kapital der Ärztin läge in deren Kenntnissen und Fähigkeiten. Sei die Ärztin für einen bestimmten Termin gebucht gewesen, die entsprechende Operation dann aber ausgefallen, so sei eine Vergütung für den Auftrag nicht gezahlt worden.
LSG-Urteil wurde aufgehoben
Der Vertragsschluss zwischen Landkreis und Anästhesistin erfolgte Ende 2012. Nach Tätigkeitsaufnahme zum 1. Januar 2013 stellten Krankenhausträger und Ärztin einen Statusfeststellungsantrag nach § 7 a SGB V. Damit sollte geklärte werden, dass eine abhängige Beschäftigung und damit eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit nicht vorliegt. Die Entscheidungen gingen nicht im Sinne der Antragsteller aus. Ihre Widersprüche wurden zurückgewiesen. Zwar obsiegten der Landkreis und die beigeladene Ärztin vor dem Sozialgericht Augsburg. Dessen Urteil wurde vom LSG München im Rahmen der Berufung jedoch aufgehoben. Dagegen richtete sich die Revision, über welche nun durch das BSG entschieden wurde.
Im Rahmen seiner im Vorfeld der Verhandlungen veröffentlichten Terminvorschau stellte das BSG zunächst fest, der Begriff des Honorararztes sei nicht legal definiert. Er werde aber im Sprachgebrauch der Verfahrensbeteiligten verwendet, um Tätigkeiten zu bezeichnen, die die Vertragsparteien als freiberuflich beziehungsweise selbstständig verstehen. Honorarärzte seien häufig nebenberuflich oder für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig. Oft würden sie über Agenturen vermittelt und für einen vorher festgelegten Stundensatz arbeiten, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten angestellten Arztes liegt. Die beim Senat anhängigen Revisionen betrafen dabei sowohl Tätigkeiten im Operationsdienst wie auch Stationsdienste (am Tag) und/oder Bereitschaftsdienste (nachts und am Wochenende).
Zu den Argumenten der Ärzte und Krankenhäuser in den Revisionsverfahren gehörte unter anderem, Honorarärzte im Krankenhaus seien nach der Verkehrsanschauung sowie nach den krankenhausvergütungsrechtlichen Regelungen als Selbstständige mit freiem Dienstvertrag anerkannt. Den Honorarärzten sei eine Vergütung gezahlt worden, die deutlich für eine selbstständige Tätigkeit spreche. Die Nichtbehandlung eigener Patienten im Krankenhaus liege in der Natur der Sache und sei kein verwertbares Indiz. Da Krankenhausärzte in ihrer ärztlichen Tätigkeit eigenverantwortlich handelten, bestehe auch keine Weisungsbefugnis. Der Eingliederung komme in dieser Situation keine eigenständige, jedenfalls aber keine entscheidende Bedeutung zu. Darüber hinaus wurde in den Verfahren vorgetragen, der vermehrte Einsatz von Honorarkräften sei unter anderem auch Folge eines Fachkräftemangels im Gesundheitswesen.
Eingliederung ist der Regelfall
Das BSG hat sich von den Argumenten der Revisionsführer nicht überzeugen lassen. Es gelangte in den neun entschiedenen Verfahren zu dem Ergebnis, sogenannte Honorarärzte würden ihre Tätigkeit regelmäßig in abhängiger Beschäftigung ausüben und damit der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Das BSG hebt in diesem Zusammenhang maßgeblich darauf ab, dass der Versorgungsauftrag von Krankenhäusern, die Vorschriften zur Qualitätssicherung im Krankenhaus und zum Patientenschutz sowie das Abrechnungswesen für Krankenhäuser im Regelfall die Eingliederung des ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses mit sich bringen. Es müssten deshalb schon sehr gewichtige Indizien im Ausnahmefall bestehen, um eine selbstständige Tätigkeit in Betracht ziehen zu können. Das BSG legt deswegen auch Wert darauf, dass zwingende Regelungen des Sozialversicherungsrechts nicht durch die Verwendung bestimmter Begriffe – wie Honorararzt – außer Kraft gesetzt werden können.
Der bloße Wunsch der Parteien und entsprechende Regelungen in den Dienstverträgen, die eine Anwendung von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht ausschließen, haben danach keine bindende Wirkung. Maßgeblich ist und bleibt das nach ständiger Rechtsprechung des BSG im Vordergrund stehende Gesamtbild der Tätigkeit. Zwar sieht das BSG durchaus auch die Besonderheiten des ärztlichen Berufs, zu denen ein grundsätzlich freies und eigenverantwortliches Handeln gehört. Diese gebieten aber nicht ohne Weiteres stets die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Umgekehrt – und auch dies wird sich den noch zu erwartenden Entscheidungstexten entnehmen lassen – begründet die Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln eines Krankenhauses nicht zwingend eine abhängige Beschäftigung. Es bleibt bei der durchgängigen Rechtsprechung des BSG, nach welcher die Argumente, die für und gegen eine fremdbestimmte Eingliederung in den Betrieb eines Krankenhauses sprechen können, im Rahmen einer Gesamtschau gegeneinander abzuwägen sind. Dabei kommen der Erbringung von Leistungen für ein Krankenhaus innerhalb vorgegebener Organisationsabläufe, der Nutzung der Einrichtungen und Betriebsmittel des Krankenhauses sowie der arbeitsteiligen Zusammenarbeit mit dem ärztlichen und pflegerischen (fest angestellten) Krankenhauspersonal maßgebliche Bedeutung zu. Unbeachtlich ist dagegen die Motivation für die Beschäftigung von Honorarkräften, wie insbesondere der Fachkräftemängel im Gesundheitswesen.
Im Fall der für die beiden Kreiskrankenhäuser in Bayern tätigen Anästhesistin lieferte das BSG im Rahmen des Terminberichts (wenige) nähere Informationen zu den maßgeblichen Gesichtspunkten dieses Leitverfahrens: Eine abhängige Beschäftigung war hier anzunehmen, weil die beigeladene Ärztin schon vertraglich verpflichtet war, die in den Krankenhäusern geltenden organisatorischen Regelungen einzuhalten, sich an die Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte zu halten und die bei Untersuchung und Behandlung anfallenden Befunde und Protokolle dem zuständigen leitenden Abteilungsarzt zur Aufnahme in die Krankenhausgeschichte zur Verfügung zu stellen. Im Vordergrund sah das BSG – auch hier – die Einbindung der Ärztin in die betrieblich vorgegebene Ordnung, wobei ihr im Verhältnis zu unstreitig angestellten Krankenhausärzten keine ins Gewicht fallenden Freiheiten hinsichtlich Gestaltung und Umfang ihrer Arbeitsleistung innerhalb der einzelnen Dienste zukamen. Damit bleibt der Vergleich mit „fest angestellten“ Mitarbeitern ein gewichtiges Kriterium, welchem im Zweifel – speziell im Krankenhaus – ausschlaggebende Bedeutung zukommt.
Parallelfall Honorarpflegekraft
Am 7. Juni 2019 hat das BSG auch über drei Revisionsverfahren entschieden, bei welchen es um den sozialversicherungsrechtlichen Status von Pflegefachkräften ging. In seiner Terminvorschau zeigte das BSG zunächst die begrifflichen Parallelen von Honorararzt und Honorarpflegekraft auf. Letztere werden in der Praxis im Rahmen stationärer Krankenhausbehandlung sowie stationärer oder ambulanter Pflege eingesetzt. Dies geschieht im Rahmen individuell vereinbarter Einsätze und Dienste, die regelmäßig auf Tage oder wenige Wochen befristet sind. Regelmäßig wird ein vereinbarter Stundensatz gezahlt. Die Vermittlung erfolgt häufig über Agenturen. Die vier beim 12. Senat des BSG anhängigen Verfahren betrafen jeweils staatlich anerkannte Altenpflegehelfer, die in Pflegeheimen im Tag-, Nacht- oder Wochenenddienst tätig waren.
Das BSG stellte – vor die Klammer gezogen – fest, auch in diesem Sektor seien die bereits für die Honorarärzte genannten Kriterien und Indizien maßgeblich, wenn es um die Klärung einer Sozialversicherungspflicht gehe. Die Argumente der Revisionsführer waren teilweise deckungsgleich mit denjenigen der Krankenhäuser. Sie legten zunächst Wert darauf, das Heim- und Pflegeversicherungsrecht schließe den Einsatz selbstständiger Dienstleister nicht aus. Die Pflegefachkräfte könnten ihnen angebotene Aufträge auch ablehnen. Sie würden fachlich selbstständig und weisungsfrei arbeiten. Anders als bei den Ärzten konnten die Pflegeheime darauf verweisen, die Altenpfleger trügen ein (gewisses) Unternehmerrisiko, da sie ihre Arbeitskleidung und die für ihre Einsätze erforderlichen Kraftfahrtzeuge beschaffen und sich selbst versichern müssten. Auch hier wurde die gegenüber Angestellten höhere Vergütung als ein Indiz für Selbstständigkeit angeführt. Schließlich wurde das Phänomen der Honorarkräfte in Pflegeheimen (ebenfalls) als Folge eines Fachkräftemangels im Gesundheitswesen beschrieben. Im Übrigen lässt sich dem Terminbericht des BSG entnehmen, die Altenpfleger seien – teilweise unter Einschaltung einer Vermittlungsagentur – über Verträge über freiberufliche Dienstleistungen verpflichtet worden. Den Fachkräften sei es um eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation gegangen. Es wurden Stundenlöhne um 30 Euro gezahlt, teilweise mit weiteren Zulagen bei Nacht- und Feiertagsarbeit und teilweise bei freier Unterkunft und Verpflegung.
Maßgeblich ist die Gesamtschau
Der 12. Senat des BSG hat alle drei am 7. Juni 2019 entschiedenen Revisionen zurückgewiesen. Zur Begründung lässt sich dem Terminbericht entnehmen, die als Honorarpflegekräfte in den stationären Pflegeeinrichtungen tätigen Altenpfleger seien regelmäßig nicht als Selbstständige anzusehen. Tragendes Argument ist dabei – auch hier – die Eingliederung in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung. Gewichtige Indizien, die es rechtfertigen würden, ausnahmsweise eine selbstständige Tätigkeit in Betracht zu ziehen, hätten nicht vorgelegen. Der Umstand, dass ein Altenpfleger bei kurzfristig anstehenden Einsätzen nicht verpflichtet war, diese zu übernehmen, stelle eine abhängige Beschäftigung nicht infrage. Auch wenn die Pflegefachkräfte aufgrund ihrer staatlich anerkannten Abschlussprüfung grundsätzlich frei und eigenverantwortlich handeln würden, lasse dies nicht auf eine Selbstständigkeit schließen. Maßgeblich sei – wie bei den Ärzten – eine Gesamtschau. Das BSG erwähnt deswegen unter anderem die Einordnung in einen Betriebsablauf aufgrund von Dienstplänen mit Schichtzeiten und die Überwachung durch eine verantwortliche Pflegekraft. Ein nennenswertes Unternehmerrisiko vermochte das BSG nicht festzustellen. Eigene Materialien wie Handschuhe, Desinfektionsmittel und Mundschutz seien nur in geringem Umfang zum Einsatz gekommen. Ein Mangel an Fachpflegekräfte auf dem Arbeitsmarkt könne die statusrechtliche Beurteilung nicht ändern.
Leidtragende sind vor allem die Arbeitgeber
Liegt eine Sozialversicherungspflichtigkeit – wie jetzt vom BSG festgestellt – vor, so hat der nun als solcher identifizierte Arbeitgeber für die Abführung der Beiträge an Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung Sorge zu tragen. Im Hinblick auf die Kranken- und Pflegeversicherung kann der Auftraggeber – zumindest im Bereich der Honorarärzte – „Glück haben“, wenn diese die Beitragsbemessungsgrenzen überschreiten und dann in diesen Sparten Beitragsfreiheit besteht, weil eine anderweitige (private) Absicherung besteht. Wird erst nachträglich eine Versicherungspflicht festgestellt, so können Beiträge binnen der im Sozialversicherungsrecht geltenden vierjährigen Verjährung rückwirkend nachgefordert werden. Handelte der Arbeitgeber vorsätzlich, gilt eine 30-jährige Verjährung. Die Beitragsschuld, die anteilig vom Arbeitnehmer zu tragen ist, kann der Arbeitgeber nur bei den nächsten drei monatlichen Gehaltszahlungen verrechnen. In der Konsequenz wird der Arbeitgeber – was die Vergangenheit angeht – überwiegend der Leidtragende sein.
Nach diesen BSG-Urteilen gibt es keine Ausrede mehr. Bei den meisten Honorararzt- und Pflegekraftverhältnissen wird es sich um sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse handeln. Dies gilt nicht nur für schon bestehende Dienstverhältnisse, sondern auch für künftige Kooperationen zwischen Krankenhaus und (einzelnen) Ärzten – ob die Ärzte dies nun wollen oder nicht. Es empfiehlt sich daher, Altverträge umzustellen und neue Verträge korrekt als Arbeitsverhältnisse abzuschließen (dazu: Kuhlmann, f&w 2019, Heft 3, S. 250 bis 253). Allerdings – und dies kommt auch in den Terminberichten des BSG zum Ausdruck – kann es (weiterhin) Ausnahmen geben. Um diese zu identifizieren oder zukünftig zu konstruieren, empfiehlt sich eine Hinzuziehung eines Rechtsanwalts, der mit den Besonderheiten des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts vertraut ist. Klar sollte aber sein: Will ein Krankenhaus oder sein Kooperationspartner ein Arbeitsverhältnis partout vermeiden, so muss dies über Freiheiten des Arztes „erkauft“ werden, die nur in den wenigstens Fällen den vom BSG zutreffend beschriebenen Arbeitsabläufen im Krankenhaus dienlich sein dürften. Dies wird mit einem einer sicheren Organisation nicht zuträglichen Verlust an Planungssicherheit einhergehen. Grob vereinfacht gesprochen müssten die Freelancer – um solche zu sein – wie Handwerker kommen und gehen, wie sie wollen, sich vertreten lassen und Angestellte schicken können und im Übrigen bei Diagnostik und Therapie frei sein.
